O. Directeur de la Fonction Juridique

Pourquoi se préoccuper de Développement Durable ? [550]

Question

Pourquoi le Directeur de la fonction Juridique doit-il se préoccuper de Développement Durable ?

Réponse

Aujourd’hui, le Développement Durable n’est plus seulement un concept, mais il est devenu une réalité juridique complexe. Depuis la commission Bruntland et la conférence fondatrice de Rio en 1992, le terme a pénétré toutes les législations nationales. Pour la France, le terme a été explicité dans la loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement (dite loi « Barnier ») et c’est la loi no 99-533 du 25 juin 1999 d’orientation pour l’aménagement et le développement durable du territoire qui installe pour la première fois ce concept dans le titre d’une loi. C’est en 2002 qu’un secrétaire d’Etat est explicitement chargé du Développement Durable, puis, dans le premier gouvernement installé après les élections de 2007 est créé un ministère dédié, le Ministère de l’Ecologie, de l’Energie, du Développement Durable et de la Mer (MEEDDM).

Cette évolution s’impose au Directeur Juridique qui - pour toutes les raisons suivantes - doit se préoccuper de Développement Durable :

1. Importance des textes réglementaires (français et internationaux)

Le Directeur Juridique d’une entreprise est, depuis longtemps, familier du droit de l’environnement qui a connu depuis 40 ans une extension considérable, caractérisée, pour la France en un va-et-vient entre les textes communautaires et nationaux :

a. Textes fondateurs français

La France a d’abord été en avance par rapport à d’autres pays, avec en particulier :

  • la loi no 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, qui pose le principe que la protection de la nature est d’intérêt général et reconnaît aux associations un rôle déterminant en cette matière,
  • la loi no 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux Installations Classées pour la Protection de l’Environnement (ICPE) issue de textes anciens (décret en 1810, puis une loi de 1917 relatifs aux manufactures et ateliers insalubres, incommodes ou dangereux) et qui soumet à la surveillance de l’administration les installations qui représentent des dangers ou des inconvénients pour l’environnement au sens large, et enfin
  • la loi no 64-1245 du 16 décembre 1964, relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution, qui créa les Agences de bassin.

La France prend ensuite du retard par rapport à l’Europe, mais la vague législative sur l’environnement entre 1983 et 1995 a permis de nous mettre à niveau avec :

  • la loi no 83-630 du 12 juillet 1983 sur les enquêtes publiques,
  • la loi no 92-3 sur l’eau du 3 janvier 1992 qui instaure la coexistence d’un système administratif de police étatisée chargée de réglementer les utilisations de l’eau et d’une interaction Comités de bassin-Agences de l’eau,
  • la loi no 92-646 du 13 juillet 1992 sur les déchets, qui institue une taxe due par tout exploitant d’installation de traitement ou de stockage de déchets en application du principe « pollueur-payeur » et des plans d’élimination des déchets afin de maîtriser l’évolution de la gestion des déchets en terme de tonnages,
  • la loi no 92-1444 du 31 décembre 1992 relative à la lutte contre le bruit,
  • la loi no 93-3 du 4 janvier 1993 relative aux carrières, qui a notamment pour objet de changer la base juridique des autorisations d’ouverture et d’exploitation de carrières, et de prévoir la mise en place d’un schéma départemental des carrières.

b. Apparition du Développement Durable

Ce n’est qu’après la conférence de Rio (en 1992) que le Développement Durable va peu à peu intégrer le corpus législatif, avec :

  • la loi no 95-101 du 2 février 1995 (dite loi « Barnier ») relative au renforcement de la protection de l’environnement, qui explicite ce qu’est le Développement Durable, et
  • la loi no 99-533 du 25 juin 1999 d’orientation pour l’aménagement et le développement durable du territoire qui intègre pour la première fois, le mot « durable » dans son titre.

c. Le Grenelle

Les grandes préoccupations de la fin du XXe siècle et du siècle suivant comme le réchauffement climatique vont aussi connaître une traduction législative, notamment dans la loi no 2001-153 du 19 février 2001 qui fait de la lutte contre l’effet de serre et de la prévention des risques liées au réchauffement climatique une priorité nationale et qui crée un Observatoire national sur les effets du réchauffement climatique en France métropolitaine et dans les départements et territoires d’Outre-Mer.

On voit alors que le Développement Durable embrasse de nouveaux domaines de législation, comme le domaine de l’économie et des finances, avec la loi no 2001-420 du 15 mars 2001 portant sur les nouvelles réglementations économiques (dite loi « NRE »), laquelle oblige les entreprises cotées à entrer dans le vif du Développement Durable, en leur imposant de « publier des informations sur la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leur activité », alors qu’auparavant elles considéraient le concept plutôt comme un instrument de communication et seulement dans sa déclinaison environnementale.

Pour plus de détails sur l'information à publier dans le rapport de gestion, voir n°412.

De même, la loi no 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, qui propose une centaine d’objectifs pour réduire la mortalité et la morbidité évitables, prévoit pour atteindre ces objectifs, parmi cinq plans nationaux, un plan consacré à la santé et l’environnement.

Mais c’est évidemment la Charte de l’environnement de 2004, adossée à la Constitution qui fera « monter » le Développement Durable au rang constitutionnel puisqu’il est explicitement cité, comme principe, dans le dernier considérant et que l’article 6 sur les politiques publiques le définit comme la « conciliation de la protection et de la mise en valeur de l’environnement, du développement économique et du progrès social ».

Depuis cette Charte, les lois concernant l’environnement - mais également bien d’autres - citent le Développement Durable comme un principe à la fois d’action et de responsabilité. Il faut également avoir à l’esprit la loi no 2008-757 du 1er août 2008 sur la responsabilité environnementale, qui reconnaît le préjudice écologique et le décret no 2009-468 du 23 avril 2009 sur les dommages causés à l’environnement, qui consacrent 30 ans de jurisprudence européenne et française.

A partir de 2007, deux lois majeures ont été votées : appelées communément « Grenelle I » et « Grenelle II ». Elles sont issues du Grenelle de l’environnement du 24/25 octobre 2007 qui a pris des mesures très au-delà du pilier environnemental du Développement Durable, en particulier sur la gouvernance. Mais on peut dire que les deux piliers traités dans ces lois sont le pilier environnemental et le pilier économique, avec pour chacun des avancées sur la gouvernance tandis que le pilier social dont les leviers administratifs et politiques ne se trouvent pas dans le Ministère de l’Ecologie, de l’Energie, du Développement Durable et de la Mer (MEEDDM) sera traité ultérieurement par le Commissariat général du Développement Durable.

Loi no 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement (dite « Grenelle I ») Composé de 57 articles, le texte regroupe un ensemble d’engagements et d’objectifs généraux à moyen et long terme dans les domaines du bâtiment, de l’énergie, des transports, de la biodiversité ou encore pour la gestion des déchets, la santé et la gouvernance. Plusieurs outils fiscaux et réglementaires sont prévus pour atteindre ces objectifs. La loi prévoit en outre que le Gouvernement lance des réflexions sur plusieurs sujets : contribution climat-énergie, modalités de partage des économies d’énergie dans les copropriétés, émissions de CO2 des systèmes de climatisation, interdiction de la circulation sur les lignes électrifiées des trains utilisant un mode de propulsion autre qu’électrique, autorisation de circulation des poids lourds de 44 tonnes, etc. Certaines réflexions sont abouties et concrétisées dans le Grenelle II (voir ci-dessous), d’autres ne le sont pas encore.

Loi no 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (dite « Grenelle II ») Ce « monument législatif » constitue « la boîte à outils » du Grenelle, trois ans après son lancement. 257 articles, répartis en six chantiers (bâtiments et urbanisme, transports, énergie et climat, biodiversité, risques santé déchets et gouvernance), déclinent la mise en œuvre des engagements du Grenelle de l’environnement du 3 août 2009.

d. Le cadre international

Pour ce qui est du cadre international, il existe aujourd’hui environ 500 conventions ou traités internationaux portant sur l’environnement. Depuis la conférence de Rio de Janeiro au Brésil en 1992, trois conventions internationales ont été actées pour fixer le cadre et pour définir les actions à mener en vue de résoudre les problèmes environnementaux globaux : réchauffement du climat, érosion de la biodiversité, sécheresse et désertification.

Ces conventions ont été ratifiées par la quasi-totalité des pays. La non-ratification du protocole de Kyoto et de la convention sur la diversité biologique par les Etats-Unis a constitué une entrave majeure aux progrès des négociations internationales, tout comme la faible adhésion des pays au protocole de Carthagène. Ces deux conventions sont en pleine évolution et font l’objet d’âpres discussions, en particulier pour ce qui concerne le réchauffement climatique, après la déception des résultats de la Conférence de Copenhague. Bien que ratifiée par presque tous les pays, la convention sur la sécheresse et la désertification suscite moins d’attention politique par rapport aux autres conventions et protocoles.

e. Le rôle moteur de l’Europe

L’Union européenne est un producteur majeur de normes juridiques sur l’environnement. Aujourd’hui plus de 80 % du droit français ou du droit des Etats membres provient de Bruxelles.

L’Europe, qui n’avait pas intégré les questions environnementales dans le traité de Rome, les a abordées peu à peu par le biais des secteurs de la concurrence et de la consommation. En 1996, elle prend pour la première fois en considération l’environnement, dans l’Acte Unique Européen. Elle a par la suite développé des politiques en matière de Développement Durable dans le traité de Maastricht. En 1997, il est question concrètement des principes du Développement Durable dans le 7e considérant du Traité d’Amsterdam. A partir du Sommet de Lisbonne, ces principes se sont développés dans deux stratégies européennes de Développement Durable. La Charte des droits fondamentaux reprend également le Développement Durable dans son article 37.

Le Directeur juridique étant le garant du respect des réglementations, ne pas se préoccuper de la réglementation en matière de Développement Durable expose l’entreprise à toute une série de risques : risques sanitaires, risques technologiques et industriels, risques sociaux, risques pénaux et enfin risques financiers (conséquence des autres risques en cas de condamnation ou de paiement d’indemnités ou de pénalités pour non-conformité à la réglementation).

2. Immixtion du Développement Durable dans la plupart des relations contractuelles

Qu’il s’agisse des relations avec leurs clients, leurs fournisseurs, leurs sous-traitants, leurs employés, etc. ou lors de transactions (fusions, acquisitions, cessions, etc.), les entreprises voient désormais systématiquement apparaître des clauses relatives au Développement Durable dans les contrats qu’elles mettent en place. Soit qu’elles demandent l’inclusion de ce type de clauses dans les contrats ; soit qu’elles se les voient imposer par la contrepartie avec obligation d’y répondre (justification de l’existence de chartes, « process », etc.) ou de s’y soumettre (paiement d’indemnités en cas d’incidents (pollution par exemple) ou de non-respect d’une clause de Développement Durable. La loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat impose d’inclure « les préoccupations de Développement Durable » dans la rédaction des offres et dans le choix des contractants.

3. Consécration du préjudice écologique

Suite aux deux jugements du Tribunal d’Instance, puis de la Cour d’appel de Paris (dont l’arrêt a été confirmé le 25 septembre 2012 par la Cour de cassation) dans l’affaire du pétrolier Erika, les entreprises doivent s’astreindre à une vigilance plus grande en matière de prévention, sauf à voir exploser le nombre de contentieux défavorables à leur égard. Par ailleurs, l’introduction de la notion de préjudice écologique dans le code civil est actuellement à l’étude (cf. rapport « Jégouzo » du 17 septembre 2013, « Pour la réparation du préjudice écologique »).

4. Forte augmentation des condamnations pénales liées au Développement Durable

Depuis la réforme du Code pénal et la loi précitée du 1er août 2008 sur la responsabilité environnementale, la responsabilité des personnes morales est engagée en matière d’environnement. Ainsi, les atteintes à l’environnement sont sanctionnées par des amendes ou des peines d’emprisonnement, notamment en ce qui concerne le rejet illégal de substances dangereuses dans l’eau, l’immersion illégale de déchets, le transfert illicite de certaines catégories de déchets, la détérioration illégale d’un habitat protégé, ainsi que le commerce ou l’utilisation illicite de substances destructrices de l’ozone.

La pénalisation des infractions aux lois et règlements environnementaux s’étendra sûrement sous la pression de la société civile, mais également eu égard aux catastrophes environnementales de plus en plus fréquentes. Sur le plan international, la Commission de Droit International de l’ONU avait déjà étudié la possibilité d’inclure les crimes environnementaux dans le projet de Code des crimes envers la paix et la sécurité de l’humanité, qu’elle a adopté le 27 mars 1998. Sur le plan européen pour la première fois le Parlement européen a approuvé en 2008 une proposition de directive relative à la protection de l’environnement par le droit pénal. Même si cette directive laisse du champ aux législations nationales, on peut considérer que sa transposition haussera le seuil de la pénalisation dans tous les pays de l’Union européenne, y compris dans ceux qui ont déjà mis en place de telles législations.

5. Nouvel élément de la stratégie des entreprises

Parce que ses implications peuvent être à très long terme, le Développement Durable exige d’être en mesure d’anticiper la réglementation (hard ou soft) et constitue de ce fait un nouvel élément de la stratégie des entreprises. En effet, les entreprises paient souvent très cher le fait d’être rattrapées par des pratiques passées, un temps jugées acceptables, mais qui sont ensuite mises au ban de la société. Elles doivent alors faire face à une conjonction de facteurs d’autant plus aggravants que les conséquences des dommages touchent aux préoccupations fondamentales de l’homme (la santé par exemple, comme dans le cas de l’amiante) et est ancienne (augmentant par exemple le nombre de sites à dépolluer et/ou le nombre de malades à indemniser, sans compter la nécessité d’abandonner certains de leurs produits ou processus de fabrication). Le Directeur Juridique doit ainsi anticiper les réglementations à venir pouvant avoir un impact sur les activités de l’entreprise, comme, par exemple, la réglementation REACH (voir n°480) sur les substances chimiques pour anticiper le retrait d’un composant dangereux.

Sur l’importance du facteur temps dans l’approche Développement Durable, voir n°410.